Aus der Bibliothek eines Giftmischers

Was spricht eigentlich gegen die Einbeziehung der Volkszugehörigkeit einer Person in die Antiterrordatei?

Mai 26th, 2015 by readingsnape

Das Bundesverfassung hat am 24. April 2013 über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Antiterrordatei entschieden (1 BvR 1215/07) und diese für in Grundzügen verfassungsmäßig erklärt, aber auch eine Vielzahl von Einzelregelungen beanstandet, teilweise für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Der nachfolgende Beitrag entstand als gutachterliche Stellungnahme zu der Frage: “Gibt es verfassungsrechtliche Gründe, sich gegen die Speicherung von ‘Volkszugehörigkeit’ in der Antiterrordatei zu wenden? Was genau wären diese?”
1. Gesetzliche Bestimmung und Betroffenheit
Die Verpflichtung der an der ATD beteiligten Stellen zur Speicherung des Merkmals “Volkszugehörigkeit” als sogenannter erweiterter Grunddatenbestand über eine Person ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) gg) ATDG. Die Regelung betrifft damit Personengruppen, die nach § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ATDG erfasst sind sowie die in der Norm selbst bezeichneten. Dabei handelt es sich um:

  • Personen, über die nach den jeweils geltenden Rechtsvorschriften der beteiligten Stellen Daten erhoben wurden, weil tatsächliche Anhaltspunkte den Schluss zulassen, dass es sich bei ihnen:
    • um Angehörige
      • einer terroristischen Vereinigung nach § 129a StGB, die einen internationalen Bezug aufweist (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a) 1. Alt. ATDG), oder
      • einer terroristischen Vereinigung nach § 129a in Verbindung mit § 129b Abs. 1 Satz 1 StGB mit Bezug zur BRD (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a) 2. Alt. ATDG), oder
      • einer Gruppierung, die eine der vorstehenden Vereinigung(en) unterstützt (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b) ATDG)
        oder
    • um Unterstützer_innen
      • einer terroristischen Vereinigung nach § 129a StGB, die einen internationalen Bezug aufweist (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a) 1. Alt. ATDG), oder
      • einer terroristischen Vereinigung nach § 129a in Verbindung mit § 129b Abs. 1 Satz 1 StGB mit Bezug zur BRD (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a) 2. Alt. ATDG), oder
      • einer Gruppierung, die eine der vorstehenden Vereinigung(en) unterstützt (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b) ATDG)
        handelt, oder
    • um solche Personen,
      • die rechtswidrig Gewalt als Mittel zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser Belange anwenden (§ 2 Satz 1 Nr. 2 1. Alt. ATDG) oder
      • die eine rechtswidrige Gewaltanwendung als Mittel zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser
        • unterstützen (§ 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt., 1. Var. ATDG),
        • vorbereiten (§ 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt., 2. Var. ATDG),
        • befürworten (§ 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt., 3. Var. ATDG), oder
        • durch ihre Tätigkeiten vorsätzlich hervorrufen (§ 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt., 4. Var. ATDG),
    • sowie um sogenannte Kontaktpersonen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ATDG), bei denen tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie:
      • von der Planung oder Begehung einer in § 2 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a genannten Straftat Kenntnis haben oder
      • von der Ausübung, Unterstützung oder Vorbereitung von rechtswidriger Gewalt im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 2 Kenntnis haben.

Die betroffene Personengruppe ist damit sehr weit gezogen, denn die Auskunftsfähigkeit einer Person über Sachverhalte, welche Tätigkeiten nach §§ 129 ff. StGB oder der Unterstützung, dem Aufruf zu oder der Vorbereitung bzw. dem Hervorrufen von rechtswidriger Gewalt betreffen, ist wegen der Unbestimmtheit der damit inkriminierten Tat- und Vorbereitungshandlungen denkbar groß. Sie schließt Zulieferer für Materialien und Informationen, den/die Vermieter_in von Wohn-, Geschäfts- oder Vereinsräumen oder von Pkws ebenso ein wie investigative Journalist_innen oder Bekannte, ob sie die Ziele oder Ansichten der unter § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 genannten Personen nun teilen oder nicht.

2. Besondere Sensibilität des Datums “Volkszugehörigkeit”
Bei der Art der Daten ist speziell für das personenbezogene Datum der “Volkszugehörigkeit” zu berücksichtigen, dass es sich um ein nach der Nomenklatur des § 3 Absatz 9 BDSG besonders schutzwürdiges Datum handelt, soweit hier das Merkmal “ethnische Herkunft” betroffen ist (vgl. etwa Bergmann/ Möhrle/ Herb: Datenschutzrecht, § 28 Rdnr. 161a). Damit wird zugleich das Anknüpfungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG berührt (ob bzgl. des Zuschreibungsmerkmals “Rasse” oder “Abstammung” oder einer Kombination bzw. mehrdimensionaler Betroffenheit beider Merkmale unentschieden bei Jarass, in: Jarras/Pieroth, Art. 3 Rdnr. 92), weswegen das teilweise durch die einschlägigen Landespolizeigesetze relativierte Anknüpfungsverbot (vgl. z.B. § 51 ASOG, anders aber in den im wesentlichen inhaltsgleichen § 37 BPolG und § 37 BKAG) unbeachtlich bleiben muss.

Dass es sich bei dem Datum der “Volkszugehörigkeit” um ein besonders schutzwürdiges Datum handelt, ergibt sich ferner aus folgenden Überlegungen:

  • die Volkszugehörigkeit einer Person ist in den seltensten Fällen ein frei gewähltes und bestimmtes Datum (anders als z.B. die Zugehörigkeit zu einem Verein oder einer Partei),
  • sie wird in der Regel durch die Herkunftsstaaten, z.B. multiethnischer Nationalstaaten, als hoheitliche Zuschreibung festgelegt, ohne dass die Betroffenen eine Möglichkeit habe, die Zuschreibung abzulegen oder zu verändern (z.B. als Passvermerk),
  • die “Volkszugehörigkeit” stellt ein vollkommen unbestimmtes Kriterium dar, weil es
    • keinen Rückschluss auf die innere Befürwortung und Unterstützung der mit der Zuschreibung verbundenen Kulturismen (rassistisch oder kulturalistisch einer bestimmten Volksgruppe zugeschrieben Ansichten, Gebräuche, Fertigkeiten oder Adjektive) durch die Betroffenen zulässt
    • keine sicheren Aussagen über das migrationshistorische Herkommen der Familie eines/einer Betroffenen zulässt (Welcher Volksgruppe gehört z.B. eine in Neukölln geborene und aufgewachsene Tochter eines mit einer Brasilianerin verheirateten Usbeken an?)

3. Gesetzliches Ziel der Aufnahme in der ATD
Die ATD soll als Kombination aus Index- und Klardatei den Informationsaustausch zwischen den beteiligten Behörden erleichtern und beschleunigen, indem einzelne Erkenntnisse aus dem Zusammenhang der Bekämpfung des internationalen Terrorismus schneller auffindbar und leichter zugänglich werden. Dabei dienen die in den Grund- und erweiterten Dateien gespeicherten Informationen in erster Linie der Identifikation von verdächtigen Personen und dem Abgleich der über diese Personen zur Verfügung stehenden Informationen.

In diesem Zusammenhang ergibt sich nach der Gesetzesbegründung das Bedürfnis zu einer Aufnahme des Datums “Volkszugehörigkeit” in den erweiterten Grunddatenbestand der ATD aus folgender Annahme (Gesetzesbegründung, Drucksache 16/2950, S. 18):

“Angaben zur Volks- und Religionszugehörigkeit können insbesondere dann für eine Identifikation einer Person oder im Eilfall von hohem Erkenntniswert sein, wenn die Person einer Volks- oder Religionsgruppe angehört, mit der sich militante Gruppierungen oder Vereinigungen identifizieren. Nach den bisherigen polizeilichen Erfahrungen kann auch dem Wechsel der Religionszugehörigkeit eine besondere Bedeutung im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Bekämpfung insbesondere des islamistischen Terrorismus zukommen. Voraussetzung ist, dass die Angaben zur Religionszugehörigkeit im Einzelfall zur Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus erforderlich sind.”

4. Relevanz des Datums für dieses Ziel (Erforderlichkeit)
Dieser Gesetzesbegründung lässt schon nicht erkennen, dass sich der Gesetzgeber über die besondere Sensibilität des Datums “Volkszugehörigkeit” überhaupt im Klaren war. Dies zeigt zum einen die trotzt ähnlicher Betroffenheit unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltung zum Datum “Religionszugehörigkeit” (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b hh)). Entsprechend wird auch in den Anhörungen zwar auf das Datum Religionszugehörigkeit eingegangen, lediglich ein Gutachten nimmt auch auf das Merkmal “Volkszugehörigkeit” Bezug (Geiger, S. 10). Dieser stellt denn auch konsequent fest, dass die nach § 3 Abs. 9 BDSG betroffenen personenbezogenen Daten “jedenfalls weit über das zur bloßen Identifizierung einer Person erforderliche Maß hinaus[gehen].”

Neben der Frage einer verfassungsrechtlichen Bewertung der Erhebung und Speicherung des Datums “Volkszugehörigkeit” als zulässiges Kriterium und damit legitimes staatliches Erkenntnisinteresse überhaupt, stellt sich zunächst die Frage nach der Erforderlichkeit dieses Datums für die Identifizierung einer Person (a). Soweit das Kriterium nach der Gesetzesbegründung über eine bloße Identifikation hinausgeht und eigentlich auf eine Abschätzung von Risiken bzw. Gefährdungspotentialen, die von einer Person bestimmter Volkszugehörigkeit ausgehen kann, abzielt, spielt dies auf dessen Identifizierungspotential an und ist gesondert zu betrachten (b).

a) Identifikationsmerkmal
Für die Identifikation einer Person ist deren (zugeschriebene) “Volkszugehörigkeit” durchaus zweifelhaft. Polizeilich ergibt sich das Bedürfnis zum Zwecke der Identifikation gegenüber anderen Daten – wie Staatsangehörigkeit, Geburtsort, Sprache etc. – wegen der oben beschriebenen Unbestimmtheit des Datums zunächst nicht. Allenfalls wenn andere Daten fehlen, kann es von Bedeutung sein, was in der Praxis aber nur bei staatenlosen Personen anzunehmen ist. Wobei hier in der Regel auf Selbstbezeichnungen der Betroffenen vertraut werden muss, welche Volkszugehörigkeit sie also selbst angegeben haben. Ob z.B. ein türkischer Staatsangehöriger türkischer, kurdischer oder armenischer Volkszugehörigkeit ist, spielt für dessen Identifikation bei Kenntnis weiterer Daten (s.o.) ebenso wenig eine Rolle wie für die Frage, welche ausländischen Dienststellen bei einer entsprechenden Identifikation behilflich sein können.

b) Identifizierungsmerkmal (als Gefahrenprognosemerkmal)
Der Gesetzentwurf geht in seiner Begründung von der “bisherigen polizeilichen Erfahrung” aus,  dass ein konkreter Erkenntnisgewinn besteht, “wenn die Person einer Volks- oder Religionsgruppe angehört, mit der sich militante Gruppierungen oder Vereinigungen identifizieren”. Die Erforderlichkeit dieses Kriteriums zielt damit aber nicht auf die Identifikation einer Person als ein bestimmtes, von anderen Personen (mit ähnlichen Merkmalen) unterscheidbares Individuum ab, sondern auf die Frage nach ihrer inhaltlichen Nähe zu den von § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ATDG genannten Personen oder Personengruppen und damit nach ihrer Gefährlichkeit bzw. der Wahrscheinlichkeit, dass sie sich aufgrund (gemeinsamer) Volkszugehörigkeit mit deren terroristischen oder sonstigen Zielen identifizieren und daher relevante Unterstützungsleistungen vornehmen könnte.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Kriterium der Erforderlichkeit einer Informationserhebung und -speicherung nicht allein die Betroffenen vor einer unberechtigten Inanspruchnahme bzw. vor niedrigschwelligen Eingriffen in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützten soll. Vielmehr liegt es im Interesse der Polizei und Sicherheitsbehörden selbst, dass die Effektivität ihrer Informationsverarbeitung nicht von einer Maximierung der Datenmengen abhängt, sondern es auf eine geeignete Optimierung der (zulässigerweise) verfügbaren Informationen ankommt (vgl. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 180 ff.).

Aufgrund der mit dem Datum “Volkszugehörigkeit” verbundenen Zuschreibungsprozesse, die eben keinen oder doch immer nur einen zugeschriebenen Rückschluss über das tatsächliche Identifizierungspotential einer Person mit etwaigen, sich terroristisch oder gewalttätig betätigenden Repräsentanten oder selbsternannten Fürsprechern bestimmter Volksgruppen zulässt, entbehrt dieses Kriterium jeglicher Tauglichkeit und stellt immer eine mehrfache Diskriminierung dar:

  • zunächst in Bezug auf die Verwendung des Kriteriums “Volkszugehörigkeit” für eine Person
  • dann in Bezug auf bestimmte, von einzelnen Volksgruppen ausgehende Gefährdungserwartungen, und
  • schließlich in Bezug auf die Erwartung, der/die Betroffene würde diese der Volksgruppe zugeschriebenen Gefährdungspotentiale in seiner Person erfüllen bzw. sich mit diesem Positionen identifizieren.

Damit erweist sich der Erkenntniswert des Datums “Volkszugehörigkeit” – soll es sich nicht nur um einen Fall der self fulfilling prophecy in Bezug auf ein von vornherein einseitiges Fahndungsraster handeln – als weitgehend untauglich und damit nicht erforderlich.

Wenn nämlich Hinweise auf eine aktive Identifizierung mit terroristischen oder gewalttätigen Inhalten im Sinne des § 1 ATDG vorliegen, dann müssen diese Hinweise nicht in der “Volkszugehörigkeit” des/der Betroffenen gesucht werden, sondern sind in Erklärungen, Mitgliedschaften oder Verhaltensweisen zu suchen. Da für Personen nach § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 eine solche (inhaltliche) Identifizierung – “tatsächliche Anhaltspunkte, dass…” – ohnehin Voraussetzung für die Aufnahme in der ATD sind, kommt es also auf das Datum “Volkszugehörigkeit” gar nicht mehr an. Entsprechendes gilt für Personen, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b zusätzlich betroffen sind.

Das Kriterium Volkszugehörigkeit dürft jedenfalls als Grund für eine Speicherung im ATD regelmäßig nicht genügen.

5. Verfassungsrechtliche Bewertung am Maßstab des Art. 3 Abs. 3 GG
Die Frage stellt sich, ob das Speicherdatum “Volkszugehörigkeit” wegen der (alleinigen) Anknüpfung an das Merkmal “Rasse” bzw. “Abstammung” bzw. an einer Kombination dieser Merkmale und der damit vorausgesetzten und einhergehenden Zuschreibungsprozesse eine von Verfassung wegen verbotene Diskriminierung vorliegt, weswegen die Speicherung des Datums selbst bereits verfassungswidrig ist. Davon abzutrennen ist die Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer solchen Speicherung in der ATD am Maßstab des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (dazu unter 7.).

a) Schutzbereich
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verbietet eine Ungleichbehandlung “wegen” der dort aufgeführten Merkmale (also Geschlecht, Abstammung, “Rasse”, Sprache, Heimat, Herkunft, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen). Darunter fallen insbesondere auch solche Rechtsakte, “die die verpönten Merkmale ausdrücklich verwenden. [Insofern] enthält Art. 3 Abs. 3 GG ein Anknüpfungs- oder Differenzierungsverbot.” (Sacksofsky, in: Mitarbeiterkommentar zum GG, Art. 3 II, III 1, Rn. 307) Und zwar unabhängig davon, ob die Benachteiligung “bezweckt” ist (so noch BVerfGE 39, 334, 368; 75, 40, 70) oder nur Folge einer Regelung, mit der eigentlich andere Ziele verfolgt werden (BVerfGE 85, 191, 206; 97, 186, 197; 114, 357, 365). Verboten sind daher alle staatlichen Maßnahmen, für deren Rechtmäßigkeit es auf eine Unterscheidung aufgrund der in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmale ankäme, also z.B. auf die Herkunft, Sprache oder die äußerlichen Merkmale einer Person, die Ausgangspunkt für rassistische Zuschreibungen sein können.

Nach neuerer Ansicht soll sich die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme nicht mehr danach beurteilen, “ob ein verpöntes Merkmal wie Geschlecht oder Hautfarbe als Anknüpfungspunkt verwendet wird,” vielmehr wird auf die Auswirkungen geschaut, die diese Maßnahme “auf die besonders geschützte Gruppe hat.” (Wrase/Klose, in: Foljanty/Lembke: Studienbuch Feministische Rechtswissenschaft, 2.A. 2012, S. 95, Rn. 12; Sachsofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, 2.A. 1996, S. 314) Abzustellen ist danach weniger auf das Vorliegen eines bestimmten Merkmals als individuelle Eigenschaft des/der Diskriminierten, sondern vielmehr auf dessen/deren Zugehörigkeit zu einer durch diese Merkmale definierten Gruppe. Denn die gegen diese Gruppe bestehenden Vorurteile und abwertenden Ansichten werden auf den konkreten Menschen übertragen, ohne dass es auf seine jeweiligen Eigenschaften überhaupt ankommt. Danach kann ein Eingriff in das Diskriminierungsverbot des Absatz 3 auch dann angenommen werden, “wenn gesellschaftlich manifeste Hierarchisierungen stabilisiert oder gefördert werden.” (Susanne Baer, Würde oder Gleichheit?, S. 237, zitiert nach Wrase/Klose, a.a.O., Rn. 13)

Bei dem Datum “Volkszugehörigkeit” handelt es sich in den seltensten Fällen um die Ausübung eines individuellen Zurechnungsaktes zu einer – nach welchen Kriterien auch immer – bestimmten Volksgruppe. Ob eine Volksgruppe im Herkunftsland als solche anerkannt ist und wie die individuelle Zurechnung einer Person erfolgt, steht vielmehr regelmäßig in der Definitionsmacht der herrschenden politischen Eliten, welche die Gesetzgebungsorgane und die exekutive Administration der Gesetze dominieren. Nicht selten dient dabei die Tatsache der Unterscheidung als Ausgangspunkt für Differenzierungen, die mit dem Gleichheitssatz und dem Rechtsstaatsprinzip des GG nicht vereinbar sind (vgl. für den Nationalsozialismus: Götz Aly/ Karl Heinz Roth, Die restlose Erfassung; Volkszählen, Identifizieren, Aussondern im Nationalsozialismus, Berlin 1984, S. 8 ff.).

Dabei erfolgt eine Zuschreibung in der Regel nach dem Abstammungsprinzip vom männlichen oder weiblichen Elternteil. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Bundesgesetzgeber hieran etwas ändern wollte. Vielmehr setzt er bei dem Kriterium “Volkszugehörigkeit” als Speicherdatum in der ATD eine vorherige Erhebung des Datums nach den einschlägigen Gesetzen der beteiligten Stellen voraus. Hiebei dürfte es sich also in der Regel um eine Übernahme der in den Identifikaitons- und Reisedokumenten der Herkunftsstaaten vermerkten Angaben oder aber um Zuschreibungen von dritter Seite handeln.

Anders als bei einer Anknüpfung an das Merkmal Staatsangehörigkeit, kann insofern bei dem Datum “Volkszugehörigkeit” direkt auf eine Kombination der Merkmale “Rasse” und “Abstammung” zurück gegriffen werden, soweit hierüber essentialisierende Zuschreibungsprozesse stattfinden, die gesellschaftlich manifeste Hierarchisierungen stabilisieren oder fördern und also Diskriminierungsprozesse darstellen.

b) konkrete Diskriminierungshandlung im ATDG
Da für die Identifikation von Personen das Datum “Volkszugehörigkeit” nicht von besonderer Relevanz ist, stellt sich die Frage nach einer mit der Aufnahme dieses Datums in der ATD verbundenen Diskriminierung vor dem Hintergrund von dessen konkreter Verwendung. Es ist im Sinne des Vorstehenden also zu fragen, ob durch die Aufnahme des Datums “Volkszugehörigkeit” gesellschaftlich manifeste Hierarchisierungen stabilisiert oder gefördert werden.

Wie bereits ausgeführt, dient die Aufnahme des personenbezogenen Datums “Volkszugehörigkeit” “im Eilfall” (s.o. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/2950, S. 18) als Anknüpfungspunkt für eine Prognose im Hinblick auf die Indentifizierungswahrscheinlichkeit einer Person mit den Zielen einer terroristischen oder zu Gewalt aufrufenden bzw. diese unterstützenden Gruppe aufgrund gleicher (Volks-)Gruppenzugehörigkeit. Die dabei vorgenommenen konkreten Diskriminierungshandlungen wurden bereits beschrieben und wirken in mehrfacher Hinsicht:

  • zunächst wird eine, in der Regel hoheitliche Zuordnung zu einer Volksgruppe ohne Wissen und Wollen der gespeicherten Person übernommen
  • dann findet eine bestimmte Zuschreibung von gefahrenerhöhenden oder
  • senkenden Attributen und Bewertungen in Bezug auf die Volksgruppe als ganzer statt, insofern die terroristische bzw. gewalttätige oder gewaltunterstützende Gruppe bzw. deren Mitglieder oder Unterstützer_innen gleicher Volkszugehörigkeit sind, oder vorgenannte Personen bzw. Personengruppen für diese Volksgruppen zu sprechen vorgeben
  • schließlich werden diese, nach der Funktion der ATD in der Regel gefahrenerhöhenden Zuschreibungen der Volksgruppe auf den/die einzelne Betroffene übertragen, ohne dass diese hierfür einen erkennbaren Grund gesetzt hätte (z.B. durch Erklärungen, Mitgliedschaften oder Handlungen);

Damit stellt die Subjektivierung des “Volkszugehörigkeitsbegriffs” als normativer Anwendungsvorgang im Ergebnis eine Essentialisierung rassistischer Gruppenzuschreibungen in der Person der/des Betroffenen dar, die mit seinem/ihrem grundrechtlichen Achtungsanspruch (Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) nicht vereinbar ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die Aufnahme des Datums “Volkszugehörigkeit” in der ATD gesellschaftlich manifeste Hierarchisierungen stabilisiert und sogar noch objektiv fördert, weil sie als vermeintlich zulässiges Anknüpfungskriterium für das polizeiliche oder nachrichtendienstliche Auswahlermessen in Erscheinung tritt und damit gesellschaftswirksame Rassismen durch eine polizeiliche Fahndungspraxis vertieft.

Verfassungsrechtlich stellt sich damit schon die Frage nach der Zulässigkeit einer Erhebung dieses Kriteriums als nicht-anonymisiertes personenbezogenes Datum innerhalb der für die Datenerhebung einschlägigen Landes- und Bundesgesetze.

c) Rechtfertigung
Soweit eine Rechtfertigung der Anknüpfung an die in Art. 3 Abs. 3 GG benannten Merkmale überhaupt für zulässig gehalten wird, ist diese nur dann anzunehmen, wenn die Anknüpfung zur Lösung von Problemen notwendig ist, die ihrer Natur nach nur bei Personen einer Gruppe auftreten können (BVerfGE 85, 191, 207) und die Diskriminierung bei strenger Verhältnismäßigkeitsprüfung aus überragend wichtigen Gründe des Gemeinwohls zwingend erforderlich ist (BVerfG a.a.O.; 48, 327, 337).

Aus den vorstehend zur Erforderlichkeit gemachten Erwägungen heraus ergeben sich für eine Rechtfertigung keine Anhaltspunkte. Dies sollen auch die folgenden Anwendungsfälle illustrieren:

  • polemisch ausgedrückt, würde nach der Logik der Gesetzesbegründung die Volkszugehörigkeit “Sachse” eine gefahrenerhöhende Zuschreibung dahingehend darstellen, dass die Wahrscheinlichkeit, dass es sich bei einer Person mit diesem “Merkmal” um eine_n “Rechtsextremist_in” handelt, deutlich größer ist als bei einer Person, bei der als Volkszugehörigkeit das Datum “Baske” vermerkt ist; – dennoch: Welcher konkrete Informationsgewinn ist darin – selbst im Eilfall – enthalten?
  • aber auch ein realistischeres Beispiel kommt hier kaum zu einem anderen Ergebnis: Welchen konkreten Erkenntnisgewinn beinhaltet die Zuschreibung der Volkszugehörigkeit “Kurde” eines/einer türkischen Staatsangehörigen für die Frage ihres konkreten Verhaltens oder ihrer intrinsischen Bejahung pönalisierter Verhaltensweisen? Will mensch hier nicht lediglich die ebenso essentialisierende wie unpolitische Gleichsetzung “kurdisch” = PKK-Sympatisant_in bedienen (die von Gleichsetzungen nach dem Schema: “ostdeutsch” = rechtsradikal /oder wahlweise stalinistisch, kaum noch unterschieden werden könnte), ergibt sich aus dieser Information im Ergebnis kein polizeiliches Erkenntnisinteresse.

d) Zwischenergebnis
Im Ergebnis halte ich die Verwendung des Datums “Volkszugehörigkeit” zumindest im Rahmen der Nutzung der ATD für eine unzulässige Anknüpfung an die von Art. 3 Abs. 3 GG, ggf. in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, geschützten Merkmale, weil es sich in der Regel um rassistische Zuschreibungspraxen handelnd dürfte, die gesellschaftlich manifeste Hierarchisierungen stabilisieren und befördern, ohne dass dem ein realer Sicherheitsgewinn gegenüberstünde.

6. Gebot der Normenklarheit
Einschränkungen des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, im folgenden RiS) zum Schutz überragender Allgemeininteressen setzen eine gesetzliche Grundlage voraus, die dem Gebot der Normenklarheit genügt, insbesondere Voraussetzungen und Umfang des Eingriffs bereichsspezifisch bestimmt, und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. In der jüngsten Vergangenheit hat das BVerfG die Anforderungen den Grundsatz der Normenklarheit im Hinblick auf die Sensibilität von Daten erhöht, wohl auch um die Prüfungsintensität der Verhältnismäßigkeit nicht zu überfrachten.

Die Grundsätze der Normenbestimmtheit und Normenklarheit haben für die polizeilichen und nachrichtendienstlichen Aufgabenbereiche sehr unterschiedliche Auswirkungen, die eng mit der Frage nach einem (verfassungsrechtlichen) Trennungsgebot von Geheimdiensten und Polizeien verknüpft sind. Speziell der hier besonders relevante Bereich der Vorfeldermittlungen ist insofern von einer besonders hohen Ambivalenz der potenziellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt:

BVerfGE 113, 348, 377:
„Bei der Vorverlagerung des Eingriffs in eine Phase, in der sich die Konturen eines Straftatbestandes noch nicht abzeichnen, besteht das Risiko, dass der Eingriff an ein nur durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Straftaten gekennzeichnetes, in der Bedeutung der beobachteten Einzelheiten noch schwer fassbares und unterschiedlich deutbares Geschehen anknüpft. Sachverhaltsfeststellung und Prognose sind mit vorgreiflichen Einschätzungen über das weitere Geschehen, ebenso wie über die erst noch bevorstehende strafrechtliche Relevanz der festgestellten Tatsachen verknüpft.”

Der Gesetzgeber müsse daher die den Anlass bildenden Straftaten und die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung weiterer Straftaten hindeuten, so bestimmt beschreiben, dass das im Bereich einer Vorfeldmaßnahme besonders hohe Risiko einer Fehlprognose begrenzt bleibe. Die Tatbestandsmerkmale entsprechender Eingriffsbefugnisse müssen daher einen Mindeststandard an Voraussehbarkeit und Kontrollierbarkeit genügen, der in etwa mit dem Niveau der Vorhersehbarkeit der bekannten Befugnisse im Gefahrenabwehrrecht und der Strafverfolgung vergleichbar ist (Petri, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. A., G Rn. 38).

Im Hinblick auf diese Anforderungen stehen schon die oben beschriebenen Schwierigkeiten bei der Erhebung des Datums “Volkszugehörigkeit” dessen normenklarer Verwendung als zulässiges “Merkmal” entgegen. Aber auch wenn im Einzelfall die ethnische Zuschreibung der Selbstwahrnehmung des/der Betroffenen entsprechen sollte, so ist doch der Kreis der betroffenen (unter 1. benannten) Personen so unbestimmt, dass wegen des Vielzahl der prognostischen und weit im Vorfeld einer konkreten Tathandlung ansetzenden Tatbestandsmerkmale das Vorliegen einer normenklaren Regelung für den Betroffenen ebensowenig angenommen werden kann wie für die speichernde Behörde. (Vgl. zur Frage der Ausgestaltung eines bereichsspezifischen Verfahrensschutzes die Ausführungen unter 7. d).)

7. Verhältnismäßigkeit einer Speicherung der “Volkszugehörigkeit” in der ATD
Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in den Schutzbereich des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, im folgenden RiS) stellt das Bundesverfassungsgericht auf eine Reihe von Kriterien ab, die unter den Bedingungen der modernen Datenverarbeitung den Grand der Betroffenheit und Intensität des mit der Datenverarbeitung einhergehenden Eingriffs darstellen sollen.

Dabei gilt es die unterschiedlichen Dimensionen des RiS zu berücksichtigen, zu denen neben abwehrrechtlichen Aspekten auch eine teilhaberechtliche (oder objektive) Seite zählt. Damit ist zum einen der Anspruch auf Freiheit von einem mit „Einschüchterungseffekten“ verbundenen und daher freiheitsbeschränkenden
„Gefühl des Überwachtwerdens“ verbunden (BVerfGE 65, 1, 42 f.; 120, 378, 407) und zugleich eine gemeinwohl- bzw. wertebezogene Dimension angesprochen, nach der (informationelle) Selbstbestimmung als „elementare Funktionsbedingung“ eines „auf Handlungs- und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger[innen] gegründeten freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens“ vorausgesetzt wird (BVerfGE 65, 1, 42 f.).

In dieser Hinsicht ist die Fernwirkung der mit den behördlichen Zuschreibungsprozessen verbundenen Stigmatisierung ganzer Bevölkerungsteile besonders zu berücksichtigen, wie das BVerfG in der Rasterfahndungsent-scheidung hervorgehoben hat (BVerfGE 115, 320, 351/353):

“Auch können informationsbezogene Ermittlungsmaßnahmen im Falle ihres Bekanntwerdens eine stigmatisierende Wirkung für die Betroffenen haben und so mittelbar das Risiko erhöhen, im Alltag oder im Berufsleben diskriminiert zu werden.”

“Ferner kann die Tatsache einer nach bestimmten Kriterien durchgeführten polizeilichen Rasterfahndung als solche – wenn sie bekannt wird – eine stigmatisierende Wirkung für diejenigen haben, die diese Kriterien erfüllen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Rasterfahndung – wie nach § 31 Abs. 1 PolG NW 1990 grundsätzlich möglich – an die besonderen persönlichkeitsbezogenen Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG oder des Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 136 Abs. 3 WRV anknüpft. Auch dort, wo keine Diskriminierung wegen der in Art. 3 Abs. 3 GG aufgeführten Merkmale vorliegt, ist nicht nur die verfassungsrechtliche Bindung an den Gleichheitssatz umso enger (stRspr; vgl. nur BVerfGE 92, 26 [51]), sondern auch die Intensität eines mit der Ungleichbehandlung verbundenen Grundrechtseingriffs – hier in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung – umso höher, je mehr sich die Merkmale, nach denen staatliche Maßnahmen differenzieren, den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annähern.

So fällt etwa für die Rasterfahndungen, die nach dem 11. September 2001 durchgeführt wurden, im Hinblick auf deren Eingriffsintensität ins Gewicht, dass sie sich gegen Ausländer bestimmter Herkunft und muslimischen Glaubens richten, womit stets auch das Risiko verbunden ist, Vorurteile zu reproduzieren und diese Bevölkerungsgruppen in der öffentlichen Wahrnehmung zu stigmatisieren (vgl. Limbach, Ist die kollektive Sicherheit Feind der individuellen Freiheit?, 2002, S. 10). Insbesondere die kaum vermeidbaren Nebeneffekte einer nach der Zugehörigkeit zu einer Religion differenzierenden und alle Angehörigen dieser Religion pauschal erfassenden Rasterfahndung erhöhen das Gewicht der mit ihr verbundenen Grundrechtseingriffe und damit die von Verfassungs wegen an ihre Rechtfertigung zu stellenden Anforderungen.”

a) Legitimes Ziel
In Bezug auf den polizeilichen Umgang mit personenbezogenen Daten kommen als schwerwiegendes legitimes Ziel die Sicherung des Bestandes und der Sicherheit des Bundes, der Länder sowie von Leib, Leben und Freiheit von Einzelpersonen in Betracht. Entsprechendes lässt sich auch den Regelungen des ATDG, insbesondere im Eilfall entnehmen.

b) Geeignetheit
Eine gesetzliche Bestimmung ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (BVerfGE 90, 145, 172). Zwar kommt dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu; insbesondere soll die Geeignetheit einer polizeilichen Datenerhebung nicht daran scheitern, dass sie nur in wenigen Fällen Erkenntnisse verspricht (z.B. Rasterfahndung, BVerfGE 115, 320, 345) oder nur in seltenen Fällen zum erhofften Erfolg führt (z.B. Online-Durchsuchung, BVerfGE 120, 274, 320). Allerdings kann hier schon die Geeignetheit der Erhebung des Datums “Volkszugehörigkeit” für die vorstehend benannten legitimen Ziele grundsätzlich bezweifelt werden (s.o.).

c) Erforderlichkeit
Jedenfalls dürfte die Speicherung dieses Datums in der ATD nicht erforderlich sein, soweit jedenfalls andere Daten (Geburtsort, Staatsangehörigkeit, Wohnortanschriften etc.) zur Verfügung stehen, die sehr viel mehr über die Sozialisation einer Person aussagen können als die Volkszugehörigkeit (s.o.).

d) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Das BVerfG misst die Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung an dem „Gewicht“ des Grundrechtseingriffs; danach gelten um so strengere Maßstäbe, je intensiver der Eingriff wirkt.

aa) Intensität des Eingriffs
Für eine besonders hohe Intensität des Eingriffs in das RiS sprechen vorliegend folgende Gründe (vgl. BVerfGE 120, 378, 402 f.):

  • die hohe Persönlichkeitsrelevanz der erhobenen Information
  • die hohe Relevanz für die Erstellung von (zuschreibenden) Persönlichkeitsprofilen
  • die Persönlichkeitsrelevanz in Bezug auf die weitere Verarbeitung und bezweckte Verbindung mit anderen Daten
    → je größer die Persönlichkeitsrelevanz, desto intensiver der Eingriff
    → Überwachungsmaßnahmen mit Außenwirkung können stigmatisieren
  • die Tatsache, dass die Betroffenen – jedenfalls aufgrund ihrer “Volkszugehörigkeit” – keinen Anlass für die Speicherung dieses Datums liefern (insbesondere, wenn es sich um bloße Kontaktpersonen handelt)
  • dass die Betroffenen in der Regel keinen Einfluss auf den Inhalt dieser Information haben und diesen auch nicht ohne Weiteres ändern können
  • die hohe Intensität der den/die Betroffene_n aufgrund der Datenspeicherungung drohenden Anschlussmaßnahmen, die er/sie nicht ohne Grund befürchten muss (BVerfGE 125, 260, 318): polizeiliche Überprüfungen, Ansprachen, Durchleuchtung des sozialen Umfeldes:
    → eine anlasslose, ggf. sogar geheime Datenerhebung, die weitere Grundrechtseingriffe beim Betroffenen vorbereiten soll, mit denen er also nicht zu rechnen braucht, wirkt besonders intensiv und unterliegt daher gewichtigen Rechtfertigungsanforderungen
    → die aufgrund der Eintragung erfolgten Treffer können – gerade im Eilfall – erhebliche Folgen für die Betroffenen haben (den Einsatz des SEK oder der Bundeswehr, ggf. durch Drohnen im Kriegseinsatz, ist nach der Funktion der Datei und ihrer konkreten Verwendung keinesfalls ausgeschlossen, sondern systemimmanent)
    → die Maßnahme gewinnt an Eingriffsintensität, je mehr unbeteiligte Personen betroffen werden (um so mehr, wenn diese keinen Anlass für die Überwachung/informationelle Ausforschung gegeben haben und hiermit auch nicht rechnen müssen, s.o.)
    → je größer die Nähebeziehung einer Person zu einer Straftat ist, muss diese mit der Überwachungsmaßnahme rechnen (dabei kann jedenfalls nicht auf die Volkszugehörigkeit einer Person abgestellt werden)
  • die großer Streubreite der Maßnahme

bb) Subsumtion
Selbst wenn die Geeignetheit und Erforderlichkeit des Datums “Volkszugehörigkeit” unterstellt würde, stellt sich damit der Eingriff in das RiS als besonders intensiv dar, zumal sich hier “die Merkmale, nach denen staatliche Maßnahmen differenzieren, den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annähern”. Daher können selbst die mit dem legitimen Ziel der Speicherung verbundenen, überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter das Grundrecht der Betroffenen nicht einfach überwiegen. Vielmehr ist die Frage nach einem verfassungskonformen Interessenausgleich im Wege der Herstellung praktischer Konkordanz zu stellen. Hierzu kommen vorliegend insbesondere Vorkehrungen zum Verfahrensschutz in Betracht, die jedoch nicht lediglich die Frage der Zulässigkeit einer Speicherung des Datums betreffen dürfen, sondern bereits Kriterien zu dessen rechtmäßiger Erhebung (z.B. nur Selbsterklärungen zulassend) benennen müssen und diesbezüglich nicht lediglich auf die Anforderungen der spezialgesetzlichen Erhebungsklauseln verweisen dürfen, die regelmäßig viel niedrigschwelliger und weniger grundrechtsintensiv sein dürften.

Dies entspräche demgemäß auch den Erfordernissen einer normenklaren, spezifischen Regelung, die Inhalt, Zweck und Ausmaß des gesamten Prozesses der weiteren Datenverarbeitung regelt, wie sie sich im konkreten Verwendungszusammenhang der ATD ergibt (vgl. oben 6.). Dementsprechend hätte der Gesetzgeber auch Vorkehrungen für einen Schutz vor Weitergabe der Daten an ausländische Stellen vorsehen müssen, der dem ATDG nicht zu entnehmen ist und über die Übermittlungs- bzw. Ausflussklauseln der Spezialgesetze durchaus denkbar ist. Weiterhin müssten – soweit möglich – Vorkehrung getroffen werden, die im Einzelfall eine Verwendung der Daten zu anderen Zwecken als jenen der Identifizierung einer Person ebenso ausschließen, wie eine aufgrund von Zuschreibungsprozessen hervorgerufenen Anschlussmaßnahme, die zur gesellschaftlichen oder tatsächlichen Eliminierung der Betroffenen führt (z.B. durch entsprechende Veröffentlichungen oder durch Kampfeinsätze).

e) Zwischenergebnis
In Ermangelung entsprechender verfassungskonformer Vorkehrungen zum Verfahrens- und besonderen Datenschutz, weist der mit der Speicherung des personenbezogenen Datums “Volkszugehörigkeit” verbundene Eingriff eine so große Intensität auf, dass er die Betroffenen unverhältnismäßig hohen Risiken aussetzt, die diese nicht hinzunehmen brauchen. Die Speicherung erweist sich damit als ungeeignet, nicht erforderlich und insgesamt unverhältnismäßig.

8. Gesamtergebnis
Die Speicherung des “Merkmals” “Volkszugehörigkeit” als nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg) ATDG zu speichernde Dateiart ist mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1GG unvereinbar und verstößt gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der betroffenen Personen. In Ermangelung einer der Rechtsprechung (noch) zugänglichen (Art. 20 Abs. 3 GG) verfassungskonformen Auslegung ist die Norm verfassungswidrig. Die Speicherung des Datums “Volkszugehörigkeit” in der ATD hat folglich zu unterbleiben, vorhandene Daten dieser Art sind unwiederbringlich zu löschen.

9. Nachbemerkung

Bekanntlich ist das BVerfG in seiner Entscheidung meiner im Vorhinein erstatteten Auffassung nicht gefolgt, hat aber immerhin klar gestellt, dass Daten zu Religions- und Volkszugehörigkeit als besonders sensible und diskrimnierungsanfällige Daten ausschließlich zum Zweck der Identifizierung verwendet werden dürfen. In der entsprechenden Randnummer der Entscheidung (Rn. 189) heißt es zur Vereinbarkeit auch sensibler Datenarten mit dem Übermaßverbot:

“Dies gilt auch für die Merkmale der Volks- und Religionszugehörigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg und hh ATDG. Allerdings gelten für die Aufnahme dieser Merkmale besonders hohe Anforderungen, da für sie gemäß Art. 3 Abs. 3 GG ein besonderer verfassungsrechtlicher Diskriminierungsschutz besteht und die Religionszugehörigkeit überdies durch Art. 140 GG, Art. 136 Abs. 3 WRV vor einem Offenbarenmüssen besonders geschützt ist. Entsprechend gelten diese Daten auch sonst als besonders sensibel (vgl. § 3 Abs. 9, § 28 Abs. 6 bis 9 BDSG, Art. 8 Abs. 1 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, Art. 6 des Übereinkommens zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28. Januar 1981 [ BGBl 1985 II S. 539 ]). Die Berücksichtigung auch dieser Daten ist angesichts der Bedeutung einer wirksamen Terrorismusabwehr aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Für sie ist allerdings von Verfassungs wegen eine zurückhaltende Umsetzung geboten. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Aufnahme entsprechender Angaben nicht über eine lediglich identifizierende Bedeutung hinausgeht.”

Eine Anforderung, der die gegenwärtige Praxis, auch nach der Novellierung des ATDG, freilich nicht gerecht wird, weil diese Daten weiterhin verdeckt recherchierbar bleiben und damit zum Zwecke der Verdachtsgewinnung genutzt werden können.

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Prinzip des offenes Visiers bei der Polizei!?

April 4th, 2015 by readingsnape

Frage: Was ist unter dem Prinzip des offenen Visiers bei Datenerhebungen zu verstehen?

Versuch einer theoretischen Antwort ohne praktischen Wirklichkeitsanspruch

Hinter dem Schlagwort vom “offenen Visier” stehen – je nach Zungenschlag – das Offenheits- und das Direktheitsprinzip der polizeilichen Datenerhebung, wie es auch in § 18 ASOG zum Ausdruck kommt. Dahinter steht die Lesart des BVerfG vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Volkszählungsurteil [BVerfGE 65, 1 (43)], wonach eine freiheitliche und demokratische Gesellschaft darauf aufbaut, dass  jede/r wissen können soll, wer wo welche Daten über ihn oder sie zu welchem Zweck verarbeitet. Dieses als Datensouveränität verstandene Konzept ist sicherlich an vielen Stellen irrealistisch und bleibt damit ein Ideal, folgt aber im Grundsatz einer sehr systemtheoretischen Überlegung, die das Funktionieren der Gesellschaft als ganzes gewährleisten soll. So führt das BVerfG am o.g. Ort weiter aus:

»Individuelle Selbstbestimmung setzt aber – auch unter den Bedingungen moderner Informationsverarbeitungstechnologien – voraus, daß dem Einzelnen Entscheidungsfreiheit über vorzunehmende oder zu unterlassende Handlungen einschließlich der Möglichkeit gegeben ist, sich auch entsprechend dieser Entscheidung tatsächlich zu verhalten. Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffende Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu entscheiden. Mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung wären eine Gesellschaftsordnung und eine diese ermöglichende Rechtsordnung nicht vereinbar, in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß. Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltensweisen jederzeit notiert und als Information dauerhaft gespeichert, verwendet oder weitergegeben werden, wird versuchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen. Wer damit rechnet, daß etwa die Teilnahme an einer Versammlung oder einer Bürgerinitiative behördlich registriert wird und daß ihm dadurch Risiken entstehen können, wird möglicherweise auf eine Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte (Art. 8, 9 GG) verzichten. Dies würde nicht nur die individuellen Entfaltungschancen des Einzelnen beeinträchtigen, sondern auch das Gemeinwohl, weil Selbstbestimmung eine elementare Funktionsbedingung eines auf Handlungsfähigkeit und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger begründeten freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens ist.«

Dieser Grundsatz wirkt bis heute weiter fort. Für den Bereich der polizeilichen Datenerhebung bedeutet dies, dass grundsätzlich alle Daten über den Betroffenen bei diesem selbst und zwar so erhoben werden müssen, dass dieser auch weiß, wer sie zu welchem Zweck sammelt. Will die Polizei daher verdeckt Daten erheben, muss sie dies besonders rechtfertigen können. D.h. sie benötigt hierfür eine besondere (bereichsspezifische) Ermächtigungsgrundlage, die im Einzelfall die verdeckte Erhebung der Daten rechtfertigt. Darüber hinaus spiegelt sich dies verstärkt im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wieder. Das heißt, die polizeiliche Maßnahme muss auf einen Zweck gerichtet sein, der den Schutz bedeutend oder sogar überragend wichtige Individual- oder Gemeinschaftsgüter dient. Bei der Angemessenheitsabwägung spielt der Umstand der verdeckten Datenerhebung eine besondere Bedeutung dergestalt, dass verdeckte Datenerhebungen den Eingriff in das Grundrecht vertiefen und daher auf die andere Waagschale besonders schwer wiegende Gründe aufgeführt werden müssen, warum der Polizei die offene Datenerhebung nicht möglich oder zumutbar ist. Daneben stellen sich Fragen nach der Grundrechtskompensation (z.B. durch eine nachträgliche Benachrichtigungspflicht oder durch einen Richtervorbehalt etc.).

Das hat das BVerfG in vielen Urteilen immer wieder ausgemalt und dabei ein sehr komplexes Bild der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne gemalt. So in den Urteilen zur Kfz-Kennzeichenerfassung, zur Rasterfahndung, zum IMSI-Catcher, zur Onlinedurchsuchung und zur Anti-Terror-Datei.

Was hat das noch mit dem “Prinzip des offenen Visiers bei Datenerhebungen” zu tun?! – Tja, gute Frage. – Ich würde sagen, dass sich daraus ganz gut diskutieren lässt, wie weitgehend institutionelle Vorkehrungen getroffen werden müssen, beim Bürger/bei der Bürgerin nicht das (berechtigte) Gefühl des Überwachtwerdens hervorzurufen oder zu steigern. Dazu zählt einerseits, ob die Polizei oder andere Behörden möglicherweise auf für sie günstige, bspw. arbeitserleichternde Überwachungsmaßnahmen verzichten müsste, wenn diese ein diffuses Gefühl des Überwachtwerdens hervorrufen können; wie dies im Zusammenhang mit der Videoüberwachung von öffentlichen Plätzen oder den Übersichtsaufnahmen bei Versammlungen diskutiert wird. Andererseits stellt sich die Frage nach den Informations- und Auskunftsrechten der Betroffenen auf die über sie gesammelten Daten, die Möglichkeiten der Inanspruchnahme effektiven (möglicherweise aber nachgelagerten) Rechtsschutzes sowie die Kontrolle der Behördentätigkeit durch unabhängige Stellen (jedenfalls Datenschutzbeauftragte; möglicherweise aber auch Untersuchungsausschüsse oder Kontrollstellen sind hierzu in der Diskussion).

Der Ansatz, den Datenschützer/innen in diesem Bereich vorbringen, ist, dass eine offene und transparente Datenerhebung die effektivste Form ist, den Missbrauch von Daten zu vermeiden. Allerdings kann dieser Grundsatz durchaus auch datenschutzimmanent mit anderen Zielwerten in Konflikt stehen – z.B. dem Geheimnisschutz, dem Schutz dritter Betroffener (Informant/innen, Beamte etc.), der Effektivität von Polizeiarbeit und Strafverfolgung usw. Die Diskussionen, die in diesem Zusammenhang geführt werden sind nicht neu und ausufernd. Allerdings gibt es durchaus neue Herausforderungen, die sich nicht erst durch die neuen technischen Möglichkeiten und deren Einsatz, sondern auch durch deren Wirkung auf die Gesellschaft und die Formen ihrer Interaktion ergeben. So existierte selbst in den 90er Jahren noch ein anderer Begriff von Privacy als dies in Zeiten von Facebook und Twitter der Fall ist. Vor diesem Hintergrund ist auch die Frage immer wieder neu zu diskutieren, ob der Staat und seine Polizei diskreter und problembewusster sein muss, als seine Bürger/innen in ihrem jeweiligen (möglicherweise sehr expressionistischem) Informationsverhalten.

Für diese Frage lassen sich verschiedene Argumentationsebenen finden, die möglicherweise zu unterschiedlichen Ergebnisses führen. Ein oft gehörtes Argument aus Polizeikreisen ist:

  • Der Staat kann nicht größeren Fesseln unterworfen werden, als dies für die Bürger/innen gilt.
  • Und: Die Polizei müsse mit der Digitalisierung der Kriminalität mithalten können.
    [da diese aber nicht mit offenem Visier vorgeht, würde das – das Bild konsequent zu Ende gedacht – möglicherweise bedeuten, dass auch die Polizei in den “Untergrund gehe müsste”]

Die Antwort aus grundrechtlicher Perspektive würde lauten:

  • Natürlich muss der Staat immer bessere Gründe für sein Handeln vorweisen können als der/die einzelne Bürger/in und er muss sich sogar auf ein Gesetz zurückführen können, dass auf einen allgemeinen Zweck zielt und das seinerseits die Grundrechte nicht unverhältnismäßig einschränkt – selbst wenn dies zur Erreichung des Zwecks im Einzelfall erforderlich zu sein scheint.
  • Und auch hier wäre wiederum eine systemtheoretische Antwort möglich und notwendig: Der Grundsatz vom “offenen Visier der polizeilichen Datenerhebung” dient dazu, dass wir unseren Traum von einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht gegen besseres Wissen träumen müssen.
  • Dazu sind nämlich staatliche und gesellschaftliche Institutionen notwendig, die es zulassen und fordern, dass immer wieder Neues entstehen und Altes in Frage gestellt werden kann: Dass die Opposition mal Regierung werden kann, dass die Wissenschaft nicht durch herrschende Meinungen verödet, dass nicht eine Religion die anderen in die Inquisition treibt, dass auf dem Markt keine Monopole entstehen usw.

All das setzt die Möglichkeit – und wenn es auch nur eine denknotwendige, theoretische sein mag – voraus, Alternativen zu fordern, die Routine zu durchbrechen und Raum für neue Ideen zu öffnen (wie das BVerfG im Brokdorfurteil als Funktion von Art. 8 Abs. 1 GG ausführte). Das schafft aber Unruhe und Reaktionen, bei denen Mächtige und Verängstigte gleichermaßen die Polizei rufen. Wenn diese hier nicht das Althergebrachte mit Gewalt sichern und möglicherweise die Zustände bis zur revolutionären Situation zuspitzen will (wie in Ägypten ebenso wie in der Ukraine und in Taiwan beobachtet werden konnte), muss sie den Prozess des Übergangs so gestalten, dass alle im Spiel bleiben können und das Gefühl der Ohnmacht nicht Überhand nimmt. Solche Ohnmacht wird durch Angst geboren, die aus dem diffusen Gefühl des Überwachtwerdens entstehen kann. Dagegen hilft nur ein offenes und transparentes Vorgehen der Polizei als verfahrensmäßige Antwort.

Das ist doch was oder?

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